Mercato batte democrazia 3-0. La perdita di sovranità degli stati

Al TTIP sono legate tre bombe ad orologeria che continueranno ad indebolire, nel futuro, la capacità degli Stati nazionali e dell'UE di difendere la salute, l'ambiente, i cittadini e che li costringeranno a mettere al primo posto gli interessi degli investitori stranieri e del mercato globale.

1. il TTIP contiene la clausola ISDS (Investor State Dispute Settlement)⁴⁾ o il sistema ICS (Investment Court System), come preferirebbe la Commissione Europea. In tutte e due le versioni, la clausola protegge gli investitori stranieri consentendo loro, quando si sentono danneggiati da un provvedimento delle autorità pubbliche, di citare in giudizio lo Stato davanti ad un tribunale speciale con lo scopo di ottenere il risarcimento dei danni. Attraverso meccanismi di questo genere presenti in altri trattati di libero scambio numerose imprese sono riuscite ad ottenere risarcimenti stratosferici. Secondo uno studio di impatto commissionato dal Governo britannico, una clausola del genere é inutile e dannosa
2. il TTIP prevede un meccanismo di convergenza normativa attraverso il quale l'omologazione degli standard dei prodotti made in USA e made in UE continuerà con modalità burocratiche e non soggette al controllo pubblico anche dopo l'approvazione del trattato: saranno sottoposte a questo meccanismo sia le nuove norme sia le vecchie norme sfuggite all'azione uniformatrice del TTIP
3. insieme a TISA e TPP, il TTIP fa parte della tenaglia imperniata sugli USA che gli USA stessi hanno tessuto durante la presidenza Obama per ridisegnare l'assetto dell'economia mondiale. Sembra tuttavia che il nuovo presidente USA, Donald Trump, sia intenzionato a ingranare retromarcia almeno sul TPP; meno chiare le sue intenzioni su TTIP e TISA

USA ed UE concordano nel dire^{5) 6)} che è necessario inserire nel TTIP il sistema di cui al punto 1, cioè la protezione degli investitori stranieri, perchè essi portano lavoro e crescita economica: e dunque vanno incoraggiati.

Il mandato⁷⁾ con cui il Consiglio UE ha affidato alla Commissione Europea il compito di negoziare il TTIP dispone in sostanza che il trattato contenga la clausola ISDS se essa non impedisce all'UE e agli Stati membri di prendere misure relative alla protezione dell'ambiente, della salute eccetera.

Nè la clausola ISDS nè il sistema ICS impediscono alle autorità pubbliche di prendere i provvedimenti che esse ritengono opportuni in materia di salute e di ambiente. In pratica tuttavia le misure che proteggono salute, ambiente eccetera possono essere spesso tali da danneggiare gli interessi degli investitori e da far scattare scattare la clausola ISDS: l'esempio classico è un divieto precauzionale di mettere in vendita una sostanza chimica a causa del sospetto di tossicità. Il rischio di dover pagare i danni ad un'impresa è in grado di frenare ed annacquare le politiche pubbliche. In questo senso la clausola ISDS o il sistema ICS rappresentano l'assicurazione delle imprese contro i rischi collegati alla democrazia

La clausola ISDS⁸⁾ è un meccanismo di composizione delle liti fra gli Stati e gli investitori presente da tempo in numerosi trattati commerciali. Questo meccanismo non tiene conto della legislazione nazionale (conta solo il testo del trattato di libero scambio in cui la clausola è contenuta) e non è affidato ai tribunali ordinari bensì ad un collegio arbitrale scelto e pagato dalle due parti in causa.

L'acronimo ISDS significa “Investor state dispute settlement”. In sostanza, l'investitore straniero che si sente danneggiato da provvedimenti dello Stato può fargli causa e chiedere un risarcimento. Ad esempio, la clausola ISDS è stata usata con successo contro il divieto di usare o commercializzare una sostanza chimica per il fondato sospetto che essa fosse dannosa.

Attenzione: quando il Paese A stringe con il Paese B un trattato di libero scambio che comprende la clausola ISDS, la clausola protegge soltanto gli investitori provenienti dal Paese A che operano nel Paese B e gli investitori provenienti dal Paese B che operano nel Paese A. La clausola ISDS non protegge investitori provenienti da altri Paesi nè coloro che investono nel proprio Paese.

Nel caso del TTIP, la protezione riguarda esclusivamente l'attività degli investitori statunitensi nell'UE e l'attività degli investitori provenienti dall'UE negli Stati Uniti.

Gli USA amano sottolineare che essi hanno stretto 50 trattati commerciali comprendenti la clausola ISDS, ma nessuna causa ISDS degli investitori stranieri contro gli USA è stata finora vittoriosa⁹⁾. Ad altri Stati, compresi Canada e Germania, è andata molto peggio. La clausola ISDS era in un primo tempo inserita nel CETA, il trattato di libero scambio fra UE e Canada¹⁰⁾ già negoziato ed in attesa di approvazione ed adozione. E' stata in seguito sostituita con il sistema ICS, che la Commissione Europea vorrebbe inserire anche nel TTIP e che sostanzialmente equivale in tutto e per tutto alla clausola ISDS anche se non ne porta il nome

Nella generalità dei casi, la clausola ISDS consente agli investitori di citare in giudizio uno Stato e di chiedere un risarcimento in caso di esproprio e di esproprio indiretto. Il primo concetto si riferisce sostanzialmente alla nazionalizzazione; il secondo é indefinito, sfumato e suscettibile di interpretazioni che includono qualsiasi provvedimento pubblico in grado di danneggiare gli interesse di un investitore. Sempre nella generalità dei casi, la clausola ISDS protegge anche le “legittime aspettative” degli investitori e stabilisce che hanno diritto ad un “trattamento giusto ed equo” e “non discriminatorio” da parte dello stato in cui hanno effettuato l'investimento.

La causa relativa alla clausola ISDS viene giudicata da un collegio di arbitri che fanno capo ad un'istituzione internazionale. Spesso è l'International Centre for Settlement of Investment Disputes^{11) 12)}, istituito dalla Banca Mondiale proprio per dirimere le controversie sotto la clausola ISDS. Di regola, gli arbitri sono tre (ciascuna parte in causa ne sceglie e ne paga uno mentre il terzo viene nominato e pagato di comune accordo); il pubblico non ha accesso alle udienze nè agli atti processuali; l'esito della causa è noto, ma talvolta non è nota l'entità delle compensazioni stabilite dagli arbitri; la richiesta di danni attraverso la clausola ISDS non impedisce agli investitori di intentare una causa parallela presso i tribunali nazionali ed in base alla legislazione nazionale.

Ovviamente la presenza della clausola ISDS vincola e frena l'operato dei governi. Prima di effettuare qualsiasi scelta politica, prima di adottare qualsiasi normativa per proteggere i cittadini, i governi debbono domandarsi se stanno attuando un esproprio indiretto ai danni di un investitore protetto dalla clausola ISDS; se potranno risultare minate le sue “legittime aspettative”; se l'investitore potrà ritenere di aver subito un trattamento "discriminatorio" o non “giusto ed equo”.

Inoltre una clausola che affida le controversie ad un organismo giudiziario diverso dai tribunali nazionali ordinari potrebbe semmai avere un senso nei Paesi in cui diritto e tribunali sono concetti aleatori, o in cui il diritto è marcatamente sfavorevole agli investitori. Potrebbe semmai avere un senso se riguardasse un supremo grado di giudizio da invocare per dimostrare presunti errori da parte dei tribunali ordinari. Gli USA e l'UE hanno un ordinamento giudiziario fra i più affidabili e fra i più favorevoli agli investitori di tutto il mondo. Perfino le vittime delle torture perpetrate durante il G8 di Genova hanno dovuto rivolgersi ai tribunali dello stato – l'Italia – in cui sono stati torturati. Grazie alla clausola ISDS, invece, gli investitori che ritengono di essere stati lesi nei loro interessi economici scavalcano i tribunali dello Stato.

Grazie alla clausola ISDS, gli investitori scavalcano anche le leggi nazionali. La clausola ISDS risolve le dispute¹³⁾ senza tener conto della legge del Paese in cui sono stati effettuati gli investimenti: vale solo il trattato internazionale che ha reso possibile gli investimenti. Il trattato diventa così una legge al di sopra della legge. Il fatto che nel CETA, nel sistema ICS e nelle intenzioni relative al TTIP l'UE e gli Stati membri si riservino esplicitamente l'ovvio diritto di legiferare nel pubblico interesse, dunque, è assolutamente ininfluente.

La clausola ISDS alimenta un fiorente business di studi legali specializzati, che vengono pagati dagli investitori a percentuale (di solito il 20-50%) sul denaro incassato attraverso le cause vinte o composte concordando un risarcimento. Dato che gli arbitri vengono scelti (e pagati) dalle parti in causa, un arbitro che si sia in passato pronunciato a favore degli investitori ha certo maggiori possibilità che gli investitori lo chiamino di nuovo ad arbitrare.

E' sintomatico che nel TTIP sia prevista una clausola per proteggere gli investitori e che il CETA fra UE e Canada la contenga senza che essa sia almeno controbilanciata da un'altra clausola per proteggere i cittadini. Indica quale è la scala dei valori per coloro che tessono il trattato.

La Commissione Europea, nel settembre 2015, ha proposto¹⁴⁾ di inserire nel TTIP un meccanismo di risoluzione delle controversie fra Stato e investitori stranieri che ricalca le principali caratteristiche della clausola ISDS ma che non ne porta il nome. Si chiama ICS, Investment Court System¹⁵⁾. Resta intatta la sostanza: la possibilità degli investitori stranieri di citare in giudizio gli Stati per ottenere risarcimenti senza rivolgersi ai tribunali nazionali, scavalcando la legislazione nazionale e tenendo conto soltanto di quanto è previsto nel TTIP. Cambiano altri elementi di secondo piano.

Il sistema ICS combacia perfettamente con la richiesta avanzata dalla maggioranza del Parlamento Europeo: inserire nel TTIP un meccanismo di protezione degli investimenti senza chiamarlo "clausola ISDS".

In base all'ICS proposto dalla Commissione Europea, le controversie fra Stato e investitori verranno decise da tre giudici estratti a sorte all'interno di un gruppo di 15, di cui cinque statunitensi, cinque dell'UE e cinque di altri Paesi scelti congiuntamente da UE ed USA. Il procedimento sarà pubblico e, per evitare conflitti di interessi, i giudici scelti per dirimere una controversia sollevata da un investitore non potranno essere stati in precedenza avvocati del medesimo investitore.

L'ICS contempla anche un processo di appello e l'impossibilità a presentare ricorsi infondati e inconsistenti, o più ricorsi su una stessa questione. Inoltre (al contrario della clausola ISDS in versione classica) obbliga gli investitori a scegliere se rivolgersi ai tribunali nazionali o se invece utilizzare il meccanismo ICS. In ogni caso, col sistema ICS gli investitori non hanno alcun obbligo di rivolgersi innanzitutto ai tribunali nazionali: possono scegliere la strada ritenuta più conveniente.

Per il resto, l'ICS proposto dalla Commissione Europea segue abbastanza fedelmente la versione classica della clausola ISDS.

La Commissione Europea ha presentato l'ICS come un passo verso la creazione di una corte internazionale destinata a rimpiazzare il meccanismo ISDS in tutti i trattati di libero scambio che l'UE stringerà in futuro.

Il testo dell'ICS¹⁶⁾ proposto dalla Commissione Europea è stato reso pubblico. Va sottolineato che - come si legge nelle prime righe - si tratta semplicemente di un documento interno dell'UE e la Commissione Europea ha detto che avrebbe consultato gli Stati membri, il Consiglio dell'Unione Europea ed il Parlamento Europeo prima di presentare una proposta formale agli USA. La proposta formale, oltre ad essere verosimilmente diversa da quella iniziale, ha costituito semplicemente il punto da cui partirà l'UE per discutere con gli USA la protezione degli investimenti nel TTIP.

Gli USA hanno subito messo le mani avanti facendo sapere^{17) 18)} di essere contrari al sistema ICS proposto dalla Commissione Europea. Infatti il memorandum segreto interno diffuso da Greenpeace attraverso il quale l'UE fa il punto sulla situazione delle trattative al marzo 2016¹⁹⁾ constata che, a proposito della protezione degli investimenti, USA ed UE si sono finora focalizzati sulla comprensione delle reciproche proposte e che le convergenze finora assodate riguardano temi ed aspetti assolutamente marginali.

In base all'ICS (articolo 3), lo Stato è tenuto a riservare agli investitori un trattamento "giusto ed equo" evitando la "manifesta arbitrarietà": si tratta concetti variamente interpretabili, e in ogni caso privi di confini chiaramente delineabili. Essi di conseguenza spalancano amplissimi ed indefiniti orizzonti alla rivendicazione del risarcimento dei danni da parte degli investitori e alla bravura dei loro avvocati.

L'ICS protegge inoltre gli investimenti (articolo 5) dall'esproprio diretto (nazionalizzazione) e dall'esproprio indiretto (il fumoso concetto che può includere qualsiasi provvedimento pubblico in grado di danneggiare gli interessi di un investitore), a meno che non sia intervenuto un "pronto, effettivo ed adeguato" indennizzo pari al valore di mercato.

Nella definizione contenuta nel sistema ICS, l'esproprio indiretto (allegato 1) si verifica quando un provvedimento dell'autorità pubblica priva sostanzialmente un investitore dei fondamentali attributi di proprietà pur senza un formale passaggio di proprietà; inoltre l'esistenza di un esproprio indiretto va valutata caso per caso, tenendo conto "fra l'altro" (e quindi non esclusivamente) dell'impatto economico dei provvedimenti pubblici (che pure da solo non basta a definire la sussistenza dell'esproprio indiretto), della durata di questi provvedimenti, del loro oggetto e del loro scopo.

Ovvero, il concetto di "esproprio indiretto" non ha confini precisi e spalanca indefiniti orizzonti davanti alla conquista dei risarcimenti.

Il testo dell'ICS specifica che i provvedimenti pubblici per proteggere ambiente, salute eccetera non costituiscono esproprio indiretto, purchè non siano discriminatori e purchè non siano "manifestamente eccessivi" rispetto all'obiettivo.

Anche ciò che è "manifestamente eccessivo" non ha confini precisi. Del resto, si tratta di un concetto impossibile da definire. E' un altro amplissimo orizzonte aperto alla rivendicazione dei risarcimenti: viene così svuota di significato l'affermazione esplicita (articolo 2) che l'ICS non priva gli Stati del diritto adottare misure relative alla protezione di salute, ambiente, sicurezza eccetera.

Infine (articolo 6) viene garantita agli investitori la piena libertà di trasferire il denaro relativo a profitti, interessi, guadagni salvo in caso di bancarotta, insolvenza e simili. Diventa così impossibile per lo Stato obbligare gli investitori stranieri a reinvestire sul posto una parte dei loro guadagni. Fra le eccezioni al diritto di trasferire liberamente i profitti è citato il pagamento degli oneri sociali e pensionistici ma non sono citate le tasse, di cui - si legge - si occuperà uno specifico capitolo del TTIP. L'ovvia deduzione é che gli investitori statunitensi nell'UE (e gli investitori europei negli USA), oltre ad avere il privilegio di poter citare in giudizio lo Stato, godranno di un regime fiscale specifico, ovvero non pagheranno le tasse come tutti gli altri

Un paio di mesi prima che la Commissione Europea avanzasse la proposta ICS, il Parlamento Europeo ha approvato le sue raccomandazioni alla Commissione Europea sulle trattative per il TTIP²⁰⁾.

Esse contengono l'esortazione ad inserire nel TTIP la protezione degli investimenti, ma non citano mai la clausola ISDS, contro la quale si è pronunciato circa il 97% dei cittadini che hanno risposto ad un sondaggio UE sul TTIP²¹⁾. Le raccomandazioni descrivono un meccanismo che ricalca gli aspetti fondamentali della clausola ISDS poi accolti nel sistema ICS della Commissione Europea.

A proposito della protezione degli investimenti nel TTIP, la maggioranza dell'Europarlamento ha chiesto testualmente di (LEGENDA: corsivo aggiunto per sottolineare i punti di contatto con le caratteristiche della clausola ISDS-ICS)

"assicurare che le disposizioni in materia di protezione degli investimenti siano limitate a disposizioni post-stabilimento e siano incentrate sul trattamento nazionale, sul trattamento della nazione più favorita, sul trattamento giusto ed equo e sulla protezione dall'esproprio diretto e indiretto, compreso il diritto a una compensazione rapida, adeguata ed efficace; gli standard di protezione e le definizioni di investitore e investimento dovrebbero avere una formulazione giuridica precisa e tutelare il diritto di regolamentazione nell'interesse pubblico [che viene effettivamente proclamato, anche se è contemporaneamente svuotato di significato, ndr], chiarire il significato di esproprio indiretto [la definizione esiste, per quanto vaga, ndr] e impedire ricorsi infondati e inconsistenti; la libera circolazione dei capitali dovrebbe essere conforme alle disposizioni del trattato UE e includere misure prudenziali non limitate nel tempo in caso di crisi finanziarie;"

"garantire che gli investitori stranieri siano trattati in modo non discriminatorio e che beneficino al contempo degli stessi diritti degli investitori nazionali, e sostituire il sistema ISDS con un nuovo sistema per la risoluzione delle controversie tra investitori e Stati, che sia soggetto ai principi e al controllo democratici, nell'ambito del quale i possibili casi siano trattati in modo trasparente da giudici togati, nominati pubblicamente e indipendenti durante udienze pubbliche e che preveda un meccanismo di appello in grado di assicurare la coerenza delle sentenze e il rispetto della giurisdizione dei tribunali dell'Unione e degli Stati membri, e nell'ambito del quale gli interessi privati non possano compromettere gli obiettivi di interesse pubblico"

La clausola ISDS è inserita sotto forma di sistema ICS nel CETA²²⁾, il trattato di libero scambio col Canada analogo al TTIP che l'UE ha finito di negoziare e che è in attesa di approvazione. Nel caso specifico, la clausola protegge gli investimenti canadesi nell'UE e gli investimenti UE in Canada.

In un primo tempo, UE e Canada avevano concordato un testo che contemplava la clausola ISDS in versione classica; all'inizio del 2016, su richiesta UE, le trattative sono state riaperte e la clausola ISDS é stata rimpiazzata dal sistema ICS²³⁾. Esso compare agli articoli 8.9 e seguenti del trattato.

Dalle caratteristiche della clausola ISDS scaturisce un ampio “museo degli orrori” relativo alla sua applicazione.

- 2013. Nell'ambito dell' “Unified Agreement for the Investment of Arab Capital in the Arab States“ la Libia ha dovuto pagare²⁴⁾ 935 milioni di dollari ad un investitore straniero che aveva investito 5 soli milioni di dollari in un progetto di sviluppo turistico poi cancellato

- 2013. Nell'ambito del NAFTA, la statunitense Lone Pine Resources ha chiesto 250 milioni di dollari al Canada²⁵⁾ per il divieto precauzionale di fracking entrato in vigore nel Québec con lo scopo di proteggere le acque del fiume San Lorenzo. Causa tuttora pendente.

- 2012. Ancora nell'ambito del NAFTA il Canada ha perso la causa²⁶⁾ contro la Exxon e la Murphy Oil, che ritenevano “non necessarie” e “non basate su necessità commerciali” le disposizioni canadesi secondo le quali bisogna investire in ricerche di nuovi giacimenti petroliferi lo 0,16% dei profitti derivanti dallo sfruttamento dei giacimenti petroliferi. L'ammontare del risarcimento non è stato reso noto; le due società chiedevano 50 milioni di dollari.

- 2012. Nell'ambito dell'Energy Charter Treaty²⁷⁾, la svedese Vattenfall ha chiesto quattro miliardi di danni al governo tedesco per la decisione di uscire dal nucleare²⁸⁾. Causa non ancora conclusa.

- 2012. Nell'ambito dell Bilateral Investment Treaty fra USA ed Ecuador²⁹⁾, l'Ecuador è stato condannato a pagare 1,7 miliardi di dollari più gli interessi maturati a partire dal 2006³⁰⁾ a causa della decisione di togliere alla statunitense Occidental Petroleum Corporation lo sfruttamento di un campo petrolifero. Questa decisione derivava da un trasferimento illegale di diritti effettuato dalla Occidental Petroleum Corporation verso una società canadese

- 2011. L'aleatorietà del concetto di "esproprio indiretto" è stata utilizzata dalla Philip Morris per chiedere i danni al Governo australiano che aveva deciso di imporre packaging senza marchi commerciali per tabacco e sigarette. Questo, secondo Philip Morris, danneggiava la proprietà intellettuale dei suoi marchi commerciali. Nel dicembre 2015 l'Australia ha vinto la causa³¹⁾ ma solo perché³²⁾ la statunitense Philip Morris aveva basato il suo ricorso su un trattato di libero scambio fra Australia ed Hong Kong: una base ritenuta dagli arbitri insufficiente. La sentenza, in altre parole, non ha affatto stabilito che la decisione di vietare i marchi commerciali sui pacchetti delle sigarette non costituisce un esproprio indiretto.

- 2009. Ancora nell'ambito dell'Energy Chapter Treaty³³⁾, la svedese Vattenfall ha chiesto³⁴⁾ 1,4 miliardi alla Germania per i danni legati agli accorgimenti ambientali richiesti per la costruzione di una centrale a carbone. La causa è stata composta modificando gli accorgimenti ambientali richiesti.

- 2009. Nell'ambito del CAFTA (Central America Free Trade Agreement), l'australiana Oceana Gold (poi acquistata dalla canadese Pacific Rim) ha fatto causa a El Salvador³⁵⁾³⁶⁾, che per proteggere l'acqua le ha negato il permesso di aprire una miniera d'oro. Il collegio arbitrale ha stabilito che Oceana Golg-Pacific Rim non potevano invocare il CAFTA; la società ha deciso di proseguire la causa accusando El Salvador di aver violato le leggi nazionali sugli investimenti. La causa risulta ancora pendente.

- 1997. Nell'ambito del NAFTA³⁷⁾, il colosso chimico statunitense Ethyl ha considerato un esproprio³⁸⁾ la decisione del governo canadese di vietare un additivo per la benzina chiamato MMT³⁹⁾ e ritenuto tossico⁴⁰⁾. Ethyl ha ottenuto sia un risarcimento pari a 13 miliardi di dollari (una cifra superiore al budget canadese per l'ambiente) sia la dichiarazione da parte del Governo canadese che il MMT non è né tossico né nocivo: una dichiarazione utile per estendere la commercializzazione dell'MMT.

Fino al 2012⁴¹⁾, erano note 514 cause sotto la clausola ISDS, di cui 58 lanciate nel solo 2012; altre 55 circa sono state intentate nel 2013⁴²⁾. Gli investitori stranieri hanno ottenuto⁴³⁾ vittoria totale o parziale nel 58% delle cause chiuse entro il 2012: più in particolare, nel 31% dei casi hanno vinto e in un altro 27% dei casi c'è stata una conciliazione, che di solito comporta concessioni di natura pecuniaria e-o non pecuniaria da parte degli Stati.

La clausola ISDS è comparsa per la prima volta nel 1959 in un accordo bilaterale fra Germania e Pakistan. Fino al 1995 è stata usata poco o nulla; in seguito, e soprattutto a partire da questo XXI secolo, le cause sono aumentate in modo esponenziale e le multinazionali hanno imparato ad utilizzare la clausola in modo efficace e capzioso.

Esistono assicurazioni contro i rischi politici attraverso le quali gli investitori possono garantire la protezione dei loro investimenti; il Brasile ha sempre rifiutato di inserire la clausola ISDS nei suoi trattati commerciali e non sembra affatto risentirne; il Sud Africa ha detto che si ritirerà dai trattati che la prevedono.

E' vero che la clausola ISDS é necessaria per attirare gli investitori stranieri? L'unica risposta al momento nota é il "no" contenuto in uno studio di impatto commissionato dal Governo britannico alla London School of Economics and Political Sciences⁴⁴⁾. Lo studio si intitola "Costs and benefits of an EU-USA investment protection treaty"⁴⁵⁾. Lo studio é stato effettuato nel 2013 ed é stato reso noto nell'aprile 2016 dall'organizzazione Global Justice⁴⁶⁾. A sua volta, Global Justice ha ottenuto lo studio dal Governo in base al Freedom of Information Act, una legge anglosassone sulla libertà di informazione che consente l'accesso agli atti pubblici.

"Costs and benefits of an EU-USA investment protection treaty" non é uno studio di impatto generale del TTIP sull'economia britannica. Contiene riferimenti al fatto che il TTIP porterebbe ben pochi vantaggi di carattere generale alla Gran Bretagna, ma si limita ad analizzare le prevedibili conseguenze sulla Gran Bretagna dell'inserimento - o del mancato inserimento - nel TTIP di un capitolo sulla protezione degli investimenti contenente la clausola ISDS. Le sue conclusioni possono essere considerate valide anche per un capitolo sulla protezione degli investimenti contenente il sistema ICS proposto dalla Commissione Europea, dato che esso ricalca tutte le principali caratteristiche della clausola ISDS pur non portandone il nome.

Lo studio conclude che l'esistenza - o meno - di un capitolo per la protezione degli investimenti nel TTIP non avrebbe alcun peso nelle decisioni degli statunitensi relative agli investimenti in Gran Bretagna, che é già considerata negli USA un luogo in cui é possibile investire con sicurezza: del resto, aggiunge, nessun trattato con un Paese sviluppato - compresi Canada, Australia, Israele e Singapore - ha avuto un impatto sul flusso degli investimenti statunitensi.

Cosa accadrebbe se alla protezione degli investimenti già garantita dalle leggi britanniche si aggiungesse la protezione degli investimenti statunitensi attraverso la clausola ISDS del TTIP? La risposta dello studio: di fatto, gli investitori statunitensi non avrebbero diritti significativamente maggiori rispetto a quelli già garantiti dalla legislazione nazionale. Tuttavia essi avrebbero l'opportunità e l'incoraggiamento ad avanzare pretese che non potrebbero accampare in base alle leggi nazionali ed un arbitrato legato alla clausola ISDS potrebbe accordare ad un investitore statunitense un risarcimento significativo per fatti che non sarebbero sanzionabili secondo la legge nazionale.

Infatti - dice ancora lo studio - il contenuto delle norme internazionali sugli investimenti rimane controverso nonostante i tentativi di definire e chiarire nei trattati la protezione accordata agli investimenti stessi e permangono significative divergenze ed incertezze sul significato di espressioni come "trattamento equo e giusto". Le incertezze lasciano aperta la possibilità che un collegio arbitrale interpreti in modo estensivo il linguaggio del capitolo per la protezione degli investimenti del TTIP, a prescindere dall'aggiunta di formulazioni cautelative e chiarificatrici.

Secondo lo studio, esiste la significativa possibilità che lo stesso Governo britannico si trovi coinvolto in richieste danni legate alla clausola ISDS, dato il comportamento aggressivo degli investitori statunitensi protetti dalla clausola ISDS nei confronti degli Stati (il caso Canada-NAFTA é esemplare).

La sola possibilità teorica di vincere una causa contro il Governo - prosegue lo studio - garantirebbe agli investitori statunitensi una posizione di forza, dal momento che per il Governo le concessioni necessarie per la composizione amichevole di una causa sarebbero preferibili alla possibilità di perdere la causa stessa e alla prospettiva di pagare le spese legali.

Ancora: é vero che se la Gran Bretagna ottemperasse agli obblighi previsti dal TTIP l'esistenza della clausola ISDS non comporterebbe alcun rischio per lo Stato; tuttavia lo Stato potrebbe trattenersi dall'emanare le leggi che altrimenti avrebbe adottato. Simmetricamente, se la Gran Bretagna non fosse disposta a condizionare la sua azione legislativa si esporrebbe al rischio dei costi legati alle decisioni sfavorevoli del collegio arbitrale.

Le differenze normative sulle due sponde dell'Atlantico (come quelle su chimica e cibo) sono molto profonde. Non tutte potranno essere appianate col TTIP, come la UE stessa riconosce almeno per il caso della chimica.

Tuttavia la convergenza normativa proseguirà anche dopo la stipulazione del TTIP e riguarderà sia le norme preesistenti al trattato ma sfuggite all'omologazione sia le norme di nuova istituzione. Le prime potranno essere riviste, le seconde dovranno essere concertate fra USA ed UE. Si incaricherà di questi compiti il “Regulatory cooperation body”, “Organismo di cooperazione sulla regolamentazione” (così viene definito nella proposta negoziale UE⁴⁷⁾), formato da burocrati di USA ed UE. Lo scopo, ovviamente, è far sì che un sempre crescente numero di merci prodotte nell'UE e negli USA possa essere venduto indifferentemente sull'uno o sull'altro mercato. Altrettanto ovviamente l'opera del “Regulatory cooperation body” limiterà rigidamente il raggio d'azione delle autorità nazionali ed europee. Essa inoltre non sarà soggetta ad alcun controllo democratico.

Le informazioni sulla convergenza della normativa passata e futura prevista dal TTIP vengono dalla proposta negoziale dell'UE⁴⁸⁾, pubblicata dalla stessa UE; da un paio di leak relativi a stadi preparatori della trattativa ma pienamente coerenti con la proposta negoziali UE^{49) 50)}; da uno⁵¹⁾ dei documenti segreti sul TTIP pubblicati da Greenpeace. Quest'ultimo consente di constatare che le posizioni di USA ed UE non sono affatto coincidenti, ma convergono sui principi fondamentali. Si evince anche che le lobby USA avrebbero diritto di rappresentare le proprie istanze nell'ambito del processo legislativo UE e - simmetricamente - le lobby europee avrebbero diritto di essere ascoltate nell'ambito del processo legislativo USA. La constatazione ovvia é che, di regola, le lobby statunitensi sono molto più potenti di quelle europee.

In sostanza, l'UE, i suoi Stati membri e gli USA si riservano il diritto di mantenere, adottare ed applicare qualsiasi misura relativa a legittimi obiettivi politici, alla protezione dei consumatori, della salute e dell'ambiente, però dovranno sottoporre al vaglio di una pletora di organismi burocratici transatlantici le proposte di nuove normative che possono avere ripercussioni sugli investimenti (esistono normative prive di ripercussioni sugli investimenti?). Ogni proposta di nuova normativa dovrà essere accompagnata da una preventiva valutazione d'impatto. L'esame delle bozze normative nell'ottica della convergenza transatlantica - va sottolineato - andrà effettuato prima dell'adozione delle norme.

Nei documenti non è scritto da nessuna parte che i meccanismi di concertazione avranno potere decisionale sulle proposte normative ancora da adottare. Però è scritto che UE ed USA si impegnano a proseguire la convergenza normativa. In sostanza: fatte salve le urgenze, i Parlamenti nazionali, la Commissione Europea e i Governi proporranno ma di fatto disporranno i burocrati sui quali non potrà essere esercitato alcun controllo democratico.

A proposito della normativa preesistente al TTIP in vigore sulle due sponde dell'Atlantico che non verrà omologata attraverso lo stesso TTIP, le proposte negoziali dicono che sia gli USA sia l'UE potranno chiedere alla controparte uno “scambio bilaterale” di informazioni. Questo, di fatto, significa istituire una procedura per per arrivare alla modifica e all'armonizzazione della vecchia normativa, e non solo per quella nuova.

Il TTIP é uno dei tre mega accordi commerciali segreti di libero scambio che coinvolgono gli Stati Uniti, che sono stati trattati durante la presidenza Obama ed il cui destino é diventato incerto in seguito all'elezione di Donald Trump alla Casa Bianca. Gli altri sono il TISA (Trade in Services Agrement), in corso di negoziazione fra USA, UE e altri 22 Paesi, e il TPP (Trans Pacific Partnership), che USA ed altri 11 Paesi hanno finito di negoziare nell'ottobre 2015. Al momento, é certo solo il ritiro degli USA dal TPP⁵²⁾.

Come il TTIP, anche il testo del TISA é segreto ed é parzialmente noto solo grazie ai leaks. Il testo del TPP - già trattato ma non ancora ratificato - é stato reso pubblico⁵³⁾ un mese dopo la conclusione dei negoziati. In precedenza, anche in questo caso l'unica fonte erano i leak.

Il grafico qui sotto ⁵⁴⁾ mostra le reciproche intersezioni dei tre trattati, che complessivamente miravano a disegnare la più grande area di libero scambio della storia.

Alla luce del testo del TPP, tuttavia, é riduttivo definire "trattati di libero scambio" il TISA, il TPP e il TTIP. Essi sembrano piuttosto avere l'obiettivo di costituire una ragnatela di regole per ridisegnare l'assetto della parte più ricca dell'economia globale.⁵⁵⁾.

Va sottolineato che dai tre trattati sono escluse tutte le economie cosiddette emergenti: Russia, Brasile, India, Cina, Sudafrica.

Wikileaks ⁵⁶⁾ ha pubblicato un video ⁵⁷⁾ sul suo canale Youtube con i commenti sull'effetto complessivo dei tre trattati da parte di giornalisti investigativi e di Julian Assange, il promotore di Wikileaks. L'idea di fondo: lo scopo comune di TTIP, TPP e TISA é quello di porre l'economia statunitense al centro di grande recinto economico che conta meno di un terzo della popolazione mondiale ma i due terzi del PIL mondiale; i trattati costituiscono lo strumento con cui gli USA hanno cercato di integrare a sé Europa, Asia e Sudamerica strappandole a Russia, Cina, Brasile.

L'elezione di Donald Trump alla Casa Bianca, avvenuta nel novembre 2016, ha fatto scattare il semaforo rosso⁵⁸⁾ di fronte al TPP (Trans Pacific Partnership)⁵⁹⁾, l'accordo commerciale di libero scambio fra Paesi che si affacciano sul Pacifico i cui negoziati sono iniziati nel 2008 e sono terminati nell'ottobre 2015⁶⁰⁾, durante la presidenza Obama.

I Paesi che hanno negoziato il TPP sono evidenziati nella mappa qui sotto⁶¹⁾: Stati Uniti, Brunei, Cile, Nuova Zelanda, Singapore, Australia, Canada, Giappone, Malesia, Messico, Perù, Vietnam. Sembrano inoltre interessati ad unirsi al gruppo Corea del Sud⁶²⁾, Indonesia⁶³⁾ e Taiwan⁶⁴⁾. Complessivamente, essi assorbono il 60% del PIL mondiale ed il 50% del commercio internazionale.

Il testo completo del TPP⁶⁵⁾ é stato reso noto dai Governi un mese dopo la fine delle trattative: 30 capitoli, circa 6000 pagine. Per entrare in vigore, il trattato dovrebbe essere approvato entro il 4 febbraio 2018 dai Governi e dai Parlamenti di almeno 6 Paesi che, complessivamente, rappresentino almeno l'85% del PIL dei Paesi firmatari.

Come dicono gli economisti Joseph E. Stiglitz⁶⁶⁾ (premio Nobel) e Adam S. Hersh⁶⁷⁾, il TPP non riguarda (solo) il libero scambio: il trattato é stato disegnato per essere piuttosto uno strumento per gestire le relazioni commerciali e di investimento dei Paesi aderenti nell'interesse delle più potenti lobby affaristiche. In altre parole, chiamare il TPP "un accordo di libero scambio" significa fraintendere il suo vero oggetto: il TPP é utile piuttosto per imporre politiche che non hanno a che fare col libero scambio.

L'esempio più evidente riguarda i farmaci. Il TPP estende i diritti di proprietà intellettuale delle imprese farmaceutiche⁶⁸⁾ e limita la concorrenza da parte dei produttori di farmaci detti "generici" o "equivalenti"⁶⁹⁾, la cui disponibilità limita i prezzi dei medicinali e rende più facile l'accesso alle cure. Il libero scambio - si dice comunemente - rappresenta un beneficio per i consumatori, perché consente loro di scegliere fra una gamma più ampia di prodotti in concorrenza fra loro ed offerti a basso prezzo: però questo trattato di libero scambio potrebbe portare ad un aumento dei prezzi di farmaci e vaccini.

I Medici Senza Frontiere, come recita un loro comunicato stampa⁷⁰⁾, si sono detti "estremamente preoccupati" per l'inserimento nel trattato di "disposizioni pericolose" che potrebbero smantellare le garanzie per la salute pubblica sancite dal diritto internazionale e restringere l'accesso di milioni di persone ai farmaci generici. Ancora: "Mentre sempre più si riconosce che l'alto prezzo di farmaci e di vaccini salvavita è un ostacolo al cure mediche efficaci, è molto preoccupante vedere che il governo e le aziende farmaceutiche americane sono riuscite a stabilire regole che manterranno alti i prezzi dei medicinali per un periodo più lungo e che limiteranno gli strumenti dei governi e della società civile per cercare di aumentare la concorrenza da parte dei farmaci generici".

Sempre a proposito di aspetti non direttamente correlati al libero scambio, il TPP obbligherebbe i Paesi aderenti a prolungare la durata del copyright a 70 anni dopo la morte dell'autore ⁷¹⁾, come negli USA; imporrebbe leggi che obbligano gli ISP¨(Internet Service Providers) a trasformarsi nei "cani da guardia" del rispetto del copyright su internet⁷²⁾; vieterebbe ai Governi di prendere visione dei software su cui sono basati i prodotti se essi sono stati fabbricati in altri Paesi aderenti al trattato⁷³⁾: lo scaldalo Volkswagen⁷⁴⁾ é legato proprio ad un software installato nelle auto; se l'azienda tedesca fosse stata protetta da una clausola come quella prevista dal TPP, sarebbe stato molto più difficile portare alla luce il suo comportamento.

La pubblicazione del testo consolidato consente di confermare che, esattamente come il TTIP, il TPP contempla l'abolizione delle barriere tariffarie e non tariffarie; contiene sia la clausola ISDS⁷⁵⁾) sia un capitolo sulla convergenza normativa, in questo caso chiamata "coerenza normativa"⁷⁶⁾. E' facile supporre che, nell'improbabile eventualità dell'entrata in vigore del trattato, gli standard comuni dei prodotti e la coerenza normativa stabilita dal TPP fra gli USA e Paesi del Pacifico dovrebbero a loro volta armonizzarsi con gli standard comuni dei prodotti e con la convergenza normativa transatlantica USA-UE stabiliti dal TTIP.

Il TISA (Trade in Services Agreement)⁷⁷⁾ é un trattato in corso di negoziazione segreta a partire dal 2013 da parte di 23 membri dell'Organizzazione Mondiale del Commercio⁷⁸⁾ fra cui l'UE⁷⁹⁾, che rappresenta nei negoziati tutti gli Stati membri sebbene ciascuno di essi sia a sua volta membro dell'OMC⁸⁰⁾. Complessivamente, questi 28 membri dell'OMC assorbono il 70% degli scambi all'interno del mercato mondiale dei servizi. La mappa ⁸¹⁾ mostra l'estensione geografica del trattato

Come nel caso del TTIP e del TPP, le trattative sono segrete (il mandato negoziale del Consiglio UE alla Commissione Europea é stato reso pubblico solo nel 2015⁸²⁾ ed il contenuto del trattato é noto solo tramite i leaks. E' generalmente riconosciuto che il TISA é basato sul GATS (General Agreement on Trade in Services)⁸³⁾, l'accordo istitutivo dell'Organizzazione Mondiale del Commercio⁸⁴⁾, il quale enuncia una serie di principi e di impegni di privatizzazione. Ma il TISA si spinge al di là del GATS: tocca anche settori chiave⁸⁵⁾ come sanità, istruzione, traffico di dati e perfino servizi militari; contiene obblighi vincolanti; impedisce che i servizi oggetto di privatizzazione vengano in futuro nazionalizzati. Una prospettiva così inquietante che USA ed UE hanno diramato un comunicato stampa congiunto per smentirla⁸⁶⁾, senza peraltro riuscire a fugare i dubbi.

Infatti la richiesta di escludere dal trattato i servizi pubblici e culturali e di non impedire la ri-nazionalizzazione dei servizi privatizzati compare nelle raccomandazioni sul negoziato rivolte alla Commissione Europea⁸⁷⁾ che il Parlamento Europeo ha approvato⁸⁸⁾ il 3 febbraio 2016.

Wikileaks ha pubblicato⁸⁹⁾ importanti documenti relativi al TISA nel 2014⁹⁰⁾ e più volte nel 2015^{91) 92)}. Questi leak costituiscono la principale fonte relativa al contenuto del trattato.

Insieme ai leak, Wikileaks ha diffuso l'analisi dei testi ad opera di esperti e ONG. Il capitolo sulla finanza é stato sviscerato⁹³⁾ ad opera di un docente universitario neozelandese. Ha dedotto che i Governi saranno vincolati ad aumentare la deregulation dei servizi finanziari; inoltre, che gli Stati devono esplicitare nel trattato gli eventuali settori sottratti alla privatizzazione, e questo impedirà la ri-nazionalizzazione di un servizio privatizzato. Sempre dalla sua analisi si evince che gli Stati Uniti appoggiano l'idea di sottoporre le eventuali nuove norme relative ai servizi finanziari ad un'ampia consultazione preventiva "estesa alle parti interessate", cosa che darebbe modo ai lobbysti di far sentire il proprio peso e la propria voce.

La proposta di Norvegia e Islanda sull'energia, leakata nel dicembre 2015^{94) 95)}, contempla⁹⁶⁾ il principio della "neutralità tecnologica": l'impossibilità per gli Stati di trattare in modo diverso le diverse fonti di energia. In pratica, sempre che questa proposta venga approvata, non si potrà più dire "Nucleare? No, grazie" o assegnare incentivi alle energie rinnovabili senza assegnare gli stessi incentivi anche al carbone e a tutte le altre fonti di energia. Ancora nel dicembre 2015 sono leakati gli allegati del TISA sui servizi ambientali⁹⁷⁾ (e la relativa analisi⁹⁸⁾) e sui trasporti⁹⁹⁾, sempre con relativa analisi¹⁰⁰⁾

Un leak del dicembre 2014¹⁰¹⁾ diffuso dall'Associated Whistleblowing Press¹⁰²⁾, il sito internet attraverso il quale le persone legate ad aziende ed enti segnalano scomode verità ed illeciti di cui vengono a conoscenza, mostra che TISA estende le privatizzazioni dei servizi anche ad ambiti che spaziano dai servizi veterinari al flusso dei dati elettronici, con conseguente impossibilità per gli Stati di proteggere la privacy, e che il trattato é formulato in modo da rendere ardua l'impresa di fare uno strappo alla regola delle privatizzazioni.

Non esistono leak che consentano di affermare (o escludere) la presenza della clausola ISDS nel TISA. Nel mandato negoziale ricevuto dalla Commissione Europea¹⁰³⁾ la clausola non é menzionata. Peraltro, non era menzionato nemmeno nel mandato iniziale della Commissione Europea per il CETA, che pure la contiene. Il Governo australiano comunque afferma¹⁰⁴⁾ che nel TISA non c'é la clausola ISDS..

Non esistono nemmeno leak relativi ad un meccanismo di convergenza normativa (o coerenza normativa) analogo a quello del TTIP e del TPP. Tuttavia due indizi fanno supporre che il trattato lo contenga. Come per il TTIP, gli USA sono rappresentati nel negoziato TISA dal USTR, Office of Trade Representatives¹⁰⁵⁾, il quale pone la "coerenza e cooperazione normativa" tra gli obiettivi programmatici di libero scambio in corso di negoziazione¹⁰⁶⁾. Inoltre il Governo canadese si attende¹⁰⁷⁾ che il TISA porti ad un incremento della cooperazione normativa fra gli Stati che aderiscono al trattato.